Divulgo aqui um post publicado no blog argentino Saber leyes no es saber derecho sobre o caso Kimel, no qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos questiona a calúnia e a injúria como tipos penais, além de determinar que a opinião não pode ser objeto de sanção.
El delito de calumnias e injurias en la mira de la Corte IDH
martes, mayo 20, 2008
Una muy reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado a nuestro país en un caso de libertad de expresión de cierta trascendencia. La suerte del litigio era previsible, incluso asumida con anterioridad por el propio Estado, así que lo que importa es entender el caso hasta donde podamos, y esta es una primera mirada.
El caso Kimel
Para ponernos en autos de cómo viene el caso, leemos esta gacetilla del CELS, una de las ONG que patrocinó el caso.
Eduardo Kimel fue condenado a un año de prisión en suspenso y a pagar una indemnización por criticar la actuación de un juez en el caso de la “Masacre de San Patricio”, ocurrida durante la última dictadura militar.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en 2007, luego de analizar el caso durante algunos años, decidió demandar al Estado ante la Corte Interamericana.En el mes de agosto de 2007, el Estado argentino asumió responsabilidad internacional por las violaciones a los derechos humanos en el caso. Reconoció que por haberse condenado penal y civilmente a Eduardo Kimel a partir de la querella iniciada por el ex juez Guillermo Rivarola se había violado la libertad de expresión y las garantías del debido proceso porque en el trámite judicial se demostró una demora de más de nueve años.
Sin embargo, este reconocimiento no incluyó un compromiso para adoptar medidas que impidan futuras violaciones de derechos humanos, como la reforma de las leyes que siguen siendo utilizadas para la persecución de quienes difunden información de interés público.
Calumnias e injurias como tipo penal
El interés del CELS por litigar el asunto aún cuando se había reconocido la responsabilidad en ese caso concreto tiene que ver precisamente con eso; a juicio de esta ONG, "a pesar de la derogación del desacato, en la actualidad los delitos de calumnias e injurias dan vía libre a los tribunales argentinos para fallar con criterios discrecionales y criminalizar las críticas dirigidas a funcionarios públicos y figuras públicas. La despenalización de estas es una medida indispensable para garantizar el libre debate de ideas".
Digresión sobre desacato. Recordemos que la figura penal del desacato ("ofender de cualquier modo en su persona, en su dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones") se derogó en 1994 como parte de un compromiso que había asumido el Estado Argentino a raíz de una condena que por esa figura se le había impuesto a Horacio Verbitsky, quien hoy preside justamente el CELS. Esa historia, que involucra también como demandante al ex Juez de la Corte Augusto Belluscio, la contamos en este post.
En el fallo que reseñamos, la vertiente principal y qúizá más relevante para nuestro medio es la que propicia un entendimiento muy estricto para las figuras penales tutelantes del "honor". La Corte IDH dice así:
76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
77. (...) el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.
(los resaltados siempre son nuestros)
Quiero llamar la atención sobre una cosa: hay mucha miga en esa principio que se lee casi al pasar en el pfo. 76, eso de que "el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita"; y ha de reservarse entonces para "tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido".
"Graves lesiones", dice.
Si uno fuera voluntarista, casi diría que la Corte IDH repele los delitos de peligro.
En cualquier caso, tarde o temprano vamos a tener que entender que no es como piensan algunos, que a todo "bien jurídico" (con la penumbrosa vaguedad que supone construir tal abstracción) le debe corresponder una tutela penal. Eso debe ser, más bien, la excepción: si es la regla, es un abuso de poder punitivo, e ineficaz, por añadidura.
Balancing tests
Ahora bien,
Entonces -primer punto- la Corte IDH no aparece descalificando de plano la posibilidad de incriminar conductas expresivas. Al respecto es muy significativa la nota al pie nº 57, del citado pfo. 78, cuando al efecto de ilustrar la proporcionalidad de las restricciones, cita tres viñetas de la jurispruidencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, recordando que
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. (...)
- En Mamere se consideró que “si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos”.
- En Castells se afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”.
- En Cumpana and Mazare v. Romania sostuvo que “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia”.
Segundo punto: en lo que al tema del caso concierne, el test de ponderación se complementa con la idea -ya sostenida en "Herrera Ulloa", pfo. 128; un caso que, según la misma Corte declara, tiene gran similitud con "Kimel"- de considerar un diferente umbral de protección para los funcionarios públicos, algo que se explica "porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente" y porque "sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público".
¿Y la prensa? Bueno, también tiene que hacer deberes: se lleva del fallo una serie de obligaciones especiales, plausiblemente exigibles, que la Corte marca en el contexto de estos párrafos centrales.
79. De otro lado, en el marco de la libertad de información, el Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes.
En lo que sería una versión "positiva" de la real malicia, versión CIDH Costa Rica.
Empero -tercer punto- no todo queda sujeto a un balancing test: para decirlo bien clarito, no puede haber nunca un delito de opinión.
93. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor.
En fin.
Entiendo que "Kimel" va a consolidar en nuestro país una tendencia que ya existía, pues ya se estaba citando "Herrera Ulloa" en el sentido que la Corte IDH traslada a nuestras figuras "hermanas" de calumnias e injurias (aquí, un ejemplo pampeano, caso "Tierno vs. Lumbre") para los supuestos de funcionarios públicos.
Ahora, ocurre que en el punto resolutivo 11, la Corte IDH dice que "el Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado ... se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión".
Sabemos que plazo razonable en derecho internacional (y también interno) es muy laxo, pero nos preguntamos cómo podría darse la adecuación. Esto significa, ante todo, que los actuales arts. 109 y 110 del C.P. no pueden seguir como están. Y por lo que dijimos hasta ahora, esto no significa que la adecuación equivalga a "derogar" como en el caso del desacato. Muy tentativamente, pensamos que lo que debería quedar en el Código sería un tipo penal que, como mínimo, contenga elementos de "real malicia" explícitos para las calumnias e injurias (otro cauce reformista, no excluyente, sería despenalizar la injuria y sólo darle tutela civil, manteniendo la calumnia en versión más exigente, ideas que pongo mientras pienso en el aire alternativas sobre cómo dar más seguridad jurídica a este capítulo del Código Penal).
(*) En el derecho argentino, "injuria" es deshnorar o desacreditar a otro (art. 110 CP); "calumnia" es la falsa imputación de un delito (art. 109 CP). Como se ve, así la "injuria" está mucho menos definida que la "calumnia".
Lnks
- Caso "Kimel c. Argentina" (2008) [.doc]
- Kimel cuenta su caso
- De No Hay Derecho, Bertoni y la malicia real de la doctrina, sobre los problemas de juzgar sobre el estándar del "reckless disregard".
Bonus track
- Aprovechamos para recomendar la lectura del Informe Anual 2008 del CELS sobre Derechos Humanos en la Argentina. Lo publica en papel Siglo XXI, pero se puede descargar completo en pdf.
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