A liberdade de fumar estaria na esfera de uma escolha consciente?

O jornal Folha de São Paulo de 03 de setembro de 2008 publica texto de Tércio Sampaio Ferraz Junior a respeito da liberdade de fumar como opção. Nessa reflexão apresentada pelo professor de Filosofia de Direito da USP levanta-se esse tema da "opção", de "de escolha". Será que, em nossa sociedade, temos sem condicionantes como propaganda ou outras variáveis as quais incidem sobre as nossas opções? Essa visão exposta no texto abaixo não é bastante no mínimo "inocente" diante do nosso contexto social?


Liberdade de fumar

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Na Constituição, o constituinte fez inserir a liberdade como um dos valores supremos do Estado democrático de Direito

O TABACO é um dos vilões da vida contemporânea. Mas não é proibida nem sua produção nem seu consumo. Em nenhuma parte do mundo se pune o "tráfico" de tabaco, muito menos o "porte" e/ou o "uso". Porém, o fumo pode incomodar os outros. Até onde vai a liberdade de quem fuma? E a de quem oferece espaço para o fumante? Existe uma liberdade de fumar em confronto com um direito de não aspirar a fumaça expelida pelo fumante?

Já no preâmbulo da Constituição, o constituinte fez inserir a liberdade como um dos valores supremos do Estado democrático de Direito, como um dos pilares "de uma sociedade fraterna". Em seguida, a liberdade é garantida no rol dos direitos fundamentais (Constituição Federal, artigo 5º, "caput").

Liberdade, assim, é direito que dá ao ser humano o espaço da cidadania, que não se vê absorvida pela sociabilidade inerente à sua condição. Afirma-se, assim, a singularidade do ser humano, igual entre iguais.

Portanto, a liberdade constitucionalmente assegurada implica a existência de uma permissão forte, que não resulta da mera ausência de proibição, mas que confere, ostensivamente, para cada indivíduo, a possibilidade de escolher seu próprio curso de ação, ainda que venha a sofrer conseqüências prejudiciais de seus atos.

Isso é particularmente relevante para a questão referente ao alcance das restrições impostas ao tabagismo.

A Constituição entende o tabaco como um produto cuja propaganda está sujeita a restrições por lei (artigo 220, parágrafo 4º). Se o produto é lícito, o consumo pode ser disciplinado em lei que lhe estabelecerá as condições de exercício, mas jamais a supressão do seu exercício a pretexto de discipliná-lo.

De um lado, estão os meios para a proteção do próprio fumante contra danos advindos do consumo, as imposições ao produtor do dever de esclarecer sobre a nocividade etc. De outro lado, os meios de proteção ao não-fumante, em termos de sua saúde, a fim de que não venha a aspirar a fumaça. É o direito de não ver sua saúde afetada pelo tabaco, por conta do direito da livre opção de não fumar.

Depreendem-se, assim, da proteção constitucional à liberdade e à saúde duas normas claras e gerais quanto ao destinatário, com relação à ação de fumar: uma permissão forte de fumar e uma permissão forte de não fumar.

A legislação federal proíbe, assim, o fumo quando o fumante estiver em recinto coletivo, público ou privado, salvo se houver nele área arejada destinada a esse fim: fumar. A ressalva, expressa, refere-se ao recinto coletivo, mas não a qualquer outro recinto, fora daquele, pois, se assim fosse, isso tornaria inútil a ressalva.

O problema está em como conciliar a compatibilização entre os direitos (do fumante e do não-fumante) e a competência para tomar a decisão de compatibilizar, até impondo a proibição total de fumar naqueles recintos coletivos privados.

Existem ambientes coletivos, privados, em que a convivência de fumantes e não-fumantes ocorre por força de uma necessidade externa que os obriga, de fato, a conviver.

É possível afirmar que, nesses casos, há sentido constitucional na proibição genérica de fumar, salvo em recintos destinados apenas aos fumantes, com o que se concilia o direito destes de fumar.

Deve-se, nesse ponto, evitar um equívoco. É preciso ficar claro que ser fumante ou não-fumante não diz respeito a uma condição da pessoa, mas à opção exercida por alguém acerca da sua exposição ou não aos riscos do tabaco. Por de trás da distinção entre saudável e não-saudável está a própria liberdade. Por exemplo, ninguém pode ser obrigado a receber uma transfusão de sangue se sua opção religiosa o proíbe.

Portanto, uma proibição absoluta de fumar para todo e qualquer recinto coletivo fere não só o espaço reservado à autonomia privada, como fere também o dever de conciliar os direitos do fumante e do não-fumante, quando em ambientes coletivos: o dever do Estado de harmonizar, tecnicamente, os respectivos exercícios. Liberdade, nesses termos, opõe-se à tutela estatal.

Como respondeu, certa vez, Hannah Arendt a amigos que a advertiam para que parasse de fumar em virtude de problemas com sua saúde: "Recuso-me a viver para minha saúde!".